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建設工程項目施工合同簽訂、履行過程中需要注意哪些事項?
2018-11-1 來源:宏宇誠鑄

建設工程施工合同是依法保護發承包雙方權益的法律文件,是發承包雙方在工程施工過程中的最高行為準則。為防范合同糾紛,在簽訂過程中,以下10個方面需要注意。

一、關于發包人與承包人

1、發包方需要滿足兩方面內容:①主體資格,即建設相關手續是否齊全。例:建設用地是否已經批準?是否列入投資計劃?規劃、設計是否得到批準?是否進行了招標等。②履約能力即資金問題。施工所需資金是否已經落實或可能落實等。

2、承包方需要滿足的內容有:①資質情況;②施工能力;③社會信譽;④財務情況。承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。上述內容是體現履約能力的指標,應認真的分析和判斷。

二、合同價款應注意

1、“合同價款”的填寫,應依據住建部規定,招標工程的合同價款由發包人、承包人依據中標通知書中的中標價格在協議書內約定。非招標工程合同價款由發包人承包人依據工程預算在協議書內約定。

2、合同價款是雙方共同約定的條款,要求第一要協議,第二要確定。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款,約而不定的造價不能作為合同價款。

三、發包人工作與承包人工作條款應注意

1、雙方各自工作的具體時間要填寫準確。

2、雙方所做工作的具體內容和要求應填寫詳細。

3、雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法要填寫清楚。

四、合同價款及調整價款應注意

1、填寫合同價款及調整時應按《通用條款》所列的固定價格、可調價格、成本加酬金三種方式,約定一種寫入本款。

2、采用固定價格應注意明確包死價的種類。如:總價包死、單價包死,還是部分總價包死,以免履約過程中發生爭議。

3、采用固定價格必須把風險范圍約定清楚。

4、應當把風險費用的計算方法約定清楚。雙方應約定一個百分比系數,也可采用絕對值法。

5、對于風險范圍以外的風險費用,應約定調整方法。

五、工程預付款條款應注意

1、填寫約定工程預付款的額度應結合工程款、建設工期及包工包料情況來計算。

2、應準確填寫發包人向承包人撥付款項的具體時間或相對時間。

3、應填寫約定扣回工程款的時間和比例。

六、工程進度款條款應注意

1、工程進度款的撥付應以發包方代表確認的已完工程量,相應的單價及有關計價依據計算。

2、工程進度款的支付時間與支付方式以形象進度可選擇:按月結算、分段結算、竣工后一次結算(小工程)及其它結算方式。

七、材料設備供應條款應注意

1、應詳細填寫材料設備供應的具體內容、品種、規格、數量、單價、質量等級、提供的時間和地點。

2、應約定供應方承擔的具體責任。

3、雙方應約定供應材料和設備的結算方法(可以選擇預結法、現結法、后結法或其他方法)。

八、違約條款應注意

1、在合同中首先應約定發包人對《通用條款》中的預付款、工程進度款、竣工結算的違約應承擔的具體違約責任。

2、在合同中應約定承包人對《通用條款》違約應承擔的具體違約責任。

3、還應約定其他違約責任。

4、違約金與賠償金應約定具體數額和具體計算方法,要越具體越好,具有可操作性,以防止事后產生爭議。

九、爭議與工程分包條款應注意

1、爭議的解決方式是選擇仲裁方式,還是選擇訴訟方式,雙方應達成一致意見。

2、如果選擇仲裁方式,當事人可以自主選擇仲裁機構。仲裁不受級別地域管轄限制。

3、如果選擇訴訟方式,應當選定有管轄權的人民法院(訴訟是地域管轄)。

4、分包的工程項目須經發包人同意,禁止分包單位將其承包的工程再分包。

十、關于補充條款

1、需要補充新條款或哪條、哪款需要細化、補充或修改,可在《補充條款》內盡量補充,依次按順序排列。

2、補充條款必須符合國家、現行的法律、法規,另行簽訂的有關書面協議應與主體合同精神相一致。要杜絕“陰陽合同”。

合同履行過程中應注意的問題

洽商變更應重視價款請求權

《施工合同》示范文本通用條款第31條“確定變更價款”內對承包人提出變更價款報告和發包人工程師確認變更價款報告做出了明確的時限規定(均為14天),其中的第31.2條內并規定了若承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告,則視為該項變更不涉及合同價款的變更。

故施工企業辦理洽商變更時應充分重視所述的14天時限限制,并遵循此等程序性約定而建立動態的、系統的洽商變更內部管理臺帳,在接到洽商后于臺帳中載明洽商發生的時間,妥善保管原件,適時將復印件提交給相關的預算人員計算具體費用,并在14天內報出《洽商變更費用報審表》,及同時請監理工程師或者甲方代表在《工程變更洽商編報登記表》上履行文件接收的簽署手續,包括在簽收表上填妥變更單編號、變更內容、變更日期、調整價款、編報日期、簽收時間、簽收人等內容,簽收表的每一條內容都應按時間順序而與《洽商記錄》一一對應。

否則,逾期不提交獲得確認的《洽商變更費用報審表》,可能構成承包人對合同賦予的價款請求權的放棄。

重視經濟索賠的管理

當出現如甲供材料延遲供貨、指定分包合同延誤、重大設計變更等情況和付款延遲等發包人違約情況時,承包人可向發包人提出工期延長和直接損失補償的索賠;在此等情況下,施工企業須注意遵循合同約定的索賠提出時限。

根據《施工合同》示范文本通用條款第36條“索賠”的約定,承包人應在索賠事件發生后28天內向工程師發出索賠意向通知,并在發出索賠意向通知后28天內向工程師提出延長工期和/或直接損失補償的索賠報告及有關資料。

施工企業應注意掌握發生索賠事件的原因、確定有權索賠的合同條款依據、準備索賠金額計算的相關證據和人材機費用的計算方法等,從而使索賠的提出具有法律依據和事實依據。施工企業還需注重誠信履約,為索賠的解決創造良好的合作基礎,并防止對方提出反索賠。施工企業并應正確掌握索賠的尺度,既不能關系至上、義氣第一,從而忽視應有的合理索賠;也不能過分斤斤計較而影響到融洽的項目合作關系。施工企業應將當前利益與長遠利益、工作關系與企業信譽相互權衡而做出所需的合理取舍,以實現預期的管理目標。

掌握結算的主動權

項目實踐中常常存在由于建設單位的推諉而遲遲不能順利進行工程結算的情況,最高人民法院為此出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,其中的第20條規定:當事人約定,發包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。

該司法解釋確立了“過期視為認可”的原則,其立法用意即有效制約發包人逾期不結算工程價款,從而鼓勵合同雙方對結算期限的法律后果作出明確約定。施工企業應善于利用此條款的規定,在備案合同中寫明“工程竣工驗收后,乙方提出工程結算并將相關資料移交甲方,甲方自接到上述資料后 天內審核完畢,到期未提出異議,視為已方提交的結算已獲得甲方的認可”,或者在合同結算條款中約定執行《建設工程價款結算暫行辦法》規定。

做好工程資料的管理

施工過程會形成各種類型的大量工程資料,其中對訴訟工作具有較高價值的資料主要有:招投標文件、合同、洽商記錄、認(限)價單、會議紀要、工作聯系單、竣工驗收單、圖紙等。

施工企業應在合同履行中做好此等資料原件的收集和保管。法律規定:無法與原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據;在只有復印件而沒有原件、對方當事人又對該證據予以否認的情況下,復印件不能單獨作為認定事實的依據,需要其他相關證據進行證據補強。

施工企業還應規范相關文件的簽字、簽收手續,洽商記錄、索賠報告、結算書應有接收單位授權簽收人的簽收記錄,會議紀要應有與會人員的親筆簽名,打印的名字不具法律效力。在對方拒絕簽收情況下,可采用特快專遞或者公證送達的方式完成相關的證據保全。

提高形成證據的能力

施工企業在注重工程資料積累的同時,還應注意每份證據是否具有證明力以及所具有證明力的大小。例如對于同樣一份工期延期協議,有的協議為“××工程竣工時間×年×月×日”,下附甲方蓋章;而另一份協議則為“××工程雙方協商同意工期延期至×年×月×日竣工”或“應甲方要求,竣工日期延至×年×月×日”。第一份協議顯然僅能證明工程的實際竣工時間,發包人仍有權追究承包人的工期延誤賠償責任;而第二份協議則說明了承包人不承擔相關的工期延長責任,只要承包人在順延后的竣工日期前完工,即不承擔相關的工期延誤賠償責任。

《會議紀要》的內容反映了施工過程的實際進展情況,其上有發包人、承包人、監理單位三方的簽字,故每份會議紀要實質上相當于一份協議,在訴訟中具有很強的證明力,特別是對于索賠事件的處理。施工企業應對監理單位整理的《會議紀要》認真逐條的審閱、修改及謹慎簽字,并應努力將甲供貨物延遲供貨、指定分包工程滯后等情況盡可能的載入《會議紀要》中,以作為日后索賠或反索賠的依據。

恰當運用訴訟技巧

提請訴訟或者仲裁后,施工企業應恰當地運用訴訟技巧。例如通過使用錄音公證而證明施工中簽字人的身份及相關的施工決議事項等;適時申請訴前財產保全,采取查封房產、凍結賬號等措施而保證將來判決的執行;運用《合同法》第286條款及相關司法解釋的規定而向法院申請確認工程款的優先受償權;恰當的運用公證,郵寄送達等保全公證手段而對《催款函》等進行證據保全以防止喪失訴訟時效。

隨著目前建筑市場法律體系的逐步完善、各種合同標準文本的推廣使用,以及施工企業內部印章管理、合同會簽、合同交底等制度的建立和完善,施工企業的合同管理工作在預防和減少糾紛產生,降低經營風險和成本、促進企業健康發展上越來越發揮著巨大的作用。施工企業只有遵循合同的約定正確履行合同義務、并通過自身合同管理水平的不斷提高,才能滿意實現預期的管理目標。


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